本期話題：涉疫情商鋪房租問題引關注。一面是政府號召減租、免租，共度難關；一面是店家、房東各有難處，難成共識。司法實踐如何判定商業(yè)的“不可抗力”？減租、免租、退租，是情分還是本分？小微企業(yè)眾多、同處疫情下的鄰國日本，有哪些做法值得借鑒？疫情下的危機，給中國商業(yè)“反脆弱”留下哪些思考？
受疫情影響，餐飲、商場行業(yè)不得不關門停業(yè)，尤其是連鎖、中小企業(yè)損失巨大。一面是各地政府出臺文件，號召減租免租；另一面，占商鋪數(shù)量9成以上的私營房東，因各種原因無法滿足承租人的減租、免租、退租要求。
不久前，北京市朝陽法院遠程審理調解了一起涉疫情商鋪退租案，最終雙方協(xié)商解除合同。這也是北京首例涉及疫情引發(fā)的房屋租賃糾紛案件。然而，疫情期間商業(yè)租賃房租該怎么交？承租雙方該不該共同應對風險？減租免租，是情分還是本分？政府出臺的通知文件，是否有法律效力？
本期嘉賓：
首都經貿大學教授、消費大數(shù)據研究院院長 陳立平（左）
北京市一中院房地產案件主審法官 趙蕾（右）
主持人：
中央廣播電視總臺央廣經濟之聲【遠見】欄目制作人、評論員 王思遠
租賃糾紛增多：小型商業(yè)體損失慘重 個體難與房東“講價”
思遠：陳立平教授常年在大學教學，從事連鎖等商業(yè)模式和文化的研究，因為早年在日本留學就業(yè)的經歷，也是日本商業(yè)學會和日本亞洲市場經濟學會的會員；趙蕾法官在北京市一中院常年主審房產類糾紛案件。
疫情持續(xù)期間，很多商業(yè)體尤其是商超連鎖，由于無法經營帶來巨大損失。有人主張對房租進行減免，各地政府也發(fā)出號召；另一方面，私營房東也有各種現(xiàn)實問題，很多人不同意減免。陳教授，疫情是不是對商超造成非常大的影響？
陳立平：這次疫情讓商業(yè)服務業(yè)冰火兩重天，特別是餐飲業(yè)、服務性行業(yè)、健身影院，也包括社區(qū)商業(yè)。中國餐飲協(xié)會統(tǒng)計，春節(jié)7天內，僅餐飲業(yè)的損失大概在6000億元以上。社區(qū)中的中小餐飲店、早餐店、理發(fā)店、修理店，基本都停業(yè)了。因為零售行業(yè)對災害非常敏感，全世界現(xiàn)在100多個國家發(fā)生疫情，都是如此。當然，災害是零售經營的一部分，是應當面對的風險，不應該把這個問題特別擴大。但是，如果企業(yè)經營受到限制，也要正確評估疫情對企業(yè)的影響。
思遠：現(xiàn)在各地政府發(fā)文，號召做“中國好房東”，共同抵御風險，很多公制場所都響應號召。但絕大部分私營和民營商用房屋的房東，不同意減租免租。雙方爭論在于：一是疫情導致無法營業(yè)，屬于“不可抗力”，全額交租不合理；二是房東們認為這是租戶應該承擔的風險。您怎么看？
陳立平：在北京我看到，疫情后絕大部分購物中心給租戶適度地減免了房租，包括萬達等，即使像潘家園這樣的文化市場，都給商戶減了不少的房租。這當中的問題是在社區(qū)中，零散、小微的餐飲企業(yè)、服務企業(yè)，面臨房租壓力非常大，你不能讓這些小業(yè)主們去跟房東討論租金的事。房東有自身的利益，還有合同存在。房租是由市場供需決定的，房東會更多考慮自己的利益。目前受房租困擾的，主要是像以直營店為主的門店，比如很多小餐飲、便利店在市中心、寫字樓里，基本沒生意，房租還高。如果與房東零散個別交涉，實際上很難有效果。
我個人覺得，政府要適度出面，現(xiàn)在很多（政府）政策，也是著眼于房租的問題來出臺的。房租只是表象，核心問題是：如何在疫情面前共同面對風險，經營者跟個體房東要有協(xié)商。此外，如何通過外部減免稅收或其他傾向性政策，消化這部分房租、化解一部分經營危機，尤其是對于這種小型商超，是迫在眉睫的。
北京朝陽法院“云”宣判“涉疫房屋租賃第一案”：雙方協(xié)商退租（圖片由版權方提供）
法官詳解：疫情整體符合“不可抗力” 各案需具體分析
思遠：趙法官，兩個問題請教：（1）這次疫情中，各地政府出臺了文件，包括前期防止疫情蔓延，限制一些經營場所開業(yè)；（2）現(xiàn)在恢復生產階段，也號召房東和經營者共同面對疫情風險，適度減租甚至免租。這兩項政府文件分別是什么樣的法律效力？通俗地講，該怎么理解？
趙蕾：疫情防控、突發(fā)公共衛(wèi)生事件的應急管理領域，根據我國的法律規(guī)定，行政機關有以下職責：（1）疫情防控中采取應急措施或臨時措施；（2）對疫情防控工作進行獎勵、社會保障、撫恤等措施，這些都是行政機關在履行職責，所以這些文件都是有法律效力的。但怎么去理解，要看文件的具體內容。有的規(guī)范是強制性的，一旦違反就要承擔行政甚至刑事責任（比如交通管制，封鎖危險場所、限制公共場所的活動）；還有一些是倡導性的規(guī)范，主要是引導作用。像減免房租，北京市出臺的文件主要是針對一些中小微企業(yè)，明確說部分國企是需要減免租金的，對其他性質的企業(yè)，主要是倡導規(guī)范。
思遠：現(xiàn)有情況上看，經營者跟房東主要的爭論點集中在“疫情導致無法經營，這個事屬不屬于《合同法》或《民法通則》上的不可抗力？像您說的，地方政府為了防止疫情擴散，把樓都封了，導致沒有營業(yè)，算不算不可抗力？法律上，怎么理解“不可抗力”？
趙蕾：我國關于“不可抗力”的規(guī)定，主要是民法總則第180條和合同法第117條——“不可抗力”是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況，比如自然災害，或是征收征用的政府行為，還有罷工騷亂等社會異常事件，憑現(xiàn)有的技術水平“沒法預見、克服，對損害后果沒法避免的”。
針對這次疫情的定性，我國許多地方的高級法院、全國人大法工委的發(fā)言人，基本上把它定性為“不可抗力”，但全國人大法工委也強調了，是對于“不能履行合同的當事人來講，疫情及其防控措施構成不可抗力”�，F(xiàn)在，最高院沒有出臺司法政策，但在2003年非典時，最高院出臺過關于非典的通知，說“疫情導致合同不能繼續(xù)履行，可適用合同法117條和118條”——就是不可抗力原則。最高院這個通知已經過了時效，但司法精神還是有一定的參考意義。
他山之石：日本企業(yè)的災害防御體系
思遠：陳教授，您是日本商學學會會員，也有旅居日本的學習和工作經歷。鄰國日本的國家社會制度非常嚴謹，商業(yè)合同法非常細，包括行業(yè)協(xié)會和組織的責任義務也非常細化。能不能分享一下我們的“鄰居”日本遇到這種突發(fā)情況，產生商業(yè)上如房租等糾紛，通常怎么解決？
陳立平：在日本有兩方面：（1）行業(yè)協(xié)會發(fā)揮了重要作用，比如社區(qū)有商業(yè)街委員會，城市里邊有商工會議所、經濟團體聯(lián)合會。日本的社區(qū)商業(yè)街委員會，所有商戶必須強制性加入。一旦發(fā)生地震、震災等活動，這些組織就可以代表整個商業(yè)街中小零售業(yè)的利益，由行業(yè)協(xié)會、商工會議所、經濟團體聯(lián)合會，出面協(xié)調租金、經營損失等問題。（2）發(fā)生自然災害時，日本有防止災害的一系列法律，規(guī)定包括災害中后“商業(yè)應起到的作用”，也包括一些保護中小零售業(yè)的具體法律，像《中小零售業(yè)振興法》等。
現(xiàn)在，日本新冠肺炎疫情也很嚴重，發(fā)生了餐飲業(yè)、旅店業(yè)倒閉的事件，政府和這些經濟團體組織都發(fā)揮了作用，比如出臺給中小企業(yè)免息貸款的政策，這是值得我們借鑒的。
思遠：追問一下，中國有沒有這樣的組織？這樣的組織代表個體去和房東談判，優(yōu)勢很明顯“人多力量大”；但中國的情況更復雜，比如房東理由很多，有人說“我還背著房貸呢”，組織替小商業(yè)出頭，怎么做到高效和有效？
陳立平：這恰恰是現(xiàn)在咱們國家最缺乏的一塊——現(xiàn)在中國的社區(qū)商業(yè)是沒有組織基層，幾乎沒人管。以北京為例，基本上就是北京市商務局、區(qū)商務局，再往下就是大型企業(yè)，中小企業(yè)基本上沒納入到體系當中，可以說是“自生自滅”。所以出現(xiàn)問題時，中小零售企業(yè)沒有代言人，沒人替他們說話。未來要很重視中小企業(yè)，它們是主要的雇傭載體，一旦發(fā)生大面積失業(yè)，肯定會造成社會不穩(wěn)定。應該反思這次疫情的教訓，加強中小零售企業(yè)的組織能力培養(yǎng)和組織建設。
疫情中的日本商業(yè)（圖片由受訪者版權提供）
司法實踐：關于“不可抗力”判定的原則
思遠：中國民營企業(yè)中小企業(yè)占中國企業(yè)總數(shù)的99.9%以上，雖然個體小，但卻是螞蟻雄兵，承載了更多就業(yè)和經濟的重任。說完了海外案例，再把目光投向國內——趙法官長期從事房屋租賃、地產糾紛一線審判工作，給我們介紹一下，眼下一旦發(fā)生類似糾紛，到底有沒有法律上的判定標準？比如17年前非典也經歷過類似情況，影響到商業(yè)正常運轉，也會有房租糾紛，最后是怎么辦的？
趙蕾：這次爭論主要集中在“疫情是否是不可抗力”，實踐中審理這種案子，要考慮到疫情對不同合同履行產生的實際影響。不是說發(fā)生疫情事件，就免除所有合同義務和責任。基本上，疫情對商業(yè)的影響分為四類：（1）沒有影響；（2）有一定影響，但合同還可以繼續(xù)履行；（3）對雙方合同的基礎有重大影響，繼續(xù)履行可能造成“顯失公平”；（4）直接導致合同不能履行。只有第4種情況才適用合同法的不可抗力。
思遠：我理解，法院判定不可抗力時，要根據實際情況：經營者租這個房子是為了經營，但是如果都經營不了，就不能實現(xiàn)租房子的目的。所以，要看疫情中，是不是真的不可經營。比如，店所在的寫字樓都不開門，那肯定算不可抗力，對吧？但如果是經營者自己覺得，開門了生意也不好，不夠人員工資，主動關門，就是另一種情況了，對吧？
趙蕾:對，實際履行不下去的，合同可以解除。但疫情對合同有或大或小的影響，這時還是會考慮實際影響的大小。從2003年非典時期的審判實踐上看，很多法院判決是適用了不可抗力條款、免責，也有適用了公平原則，對疫情產生的損失在出租人和承租人間進行分配，少數(shù)是引用“情勢變更”原則，就是說合同締結履行的基礎發(fā)生了重大變化，可以履行，但繼續(xù)履行可能對一方顯失公平，這種情況下可以請求法院進行變更合同或者解除合同。
思遠：也就是說法院在實踐審判中沒有一定之規(guī)，因為每個案件情況都不一樣，但核心是結合雙方立場，遵循“公開、透明、公平”的司法精神。
趙蕾：對。
專家呼吁：合理引導、共擔風險 避免訴訟“雙輸”
思遠：如果雙方協(xié)商不成，要打官司容易嗎？成本很大嗎？陳院長剛才說，中小企業(yè)現(xiàn)在普遍缺少合力，小而散。如果小業(yè)主跟房東達不成一致，現(xiàn)在政府、協(xié)會、銀行怎么做設計或緊急出臺方案調和，讓大家不要走到打官司那一步，減少司法和企業(yè)資源消耗，現(xiàn)在有這種可能嗎？
陳立平：我覺得這種可能還是存在的。大型零售業(yè)、購物中心都是集中在商業(yè)街，所以租金比較容易談。問題最多的是中小企業(yè)，在社區(qū)中大量的店鋪業(yè)主和房東間可能會發(fā)生糾紛，社區(qū)、政府應該起到協(xié)調特別是社區(qū)應該發(fā)揮作用。很多房產屬于社區(qū)配套，物業(yè)公司在這方面有一些發(fā)言權，應該能起到協(xié)調作用。另外，除了號召，政府也應當給中小企業(yè)出臺一些切實幫助沖抵損失的政策，比如根據情況適度減稅，“變向”實現(xiàn)減租的效果。房東也應該明白，出租房屋給生活服務業(yè)作為店鋪，雙方是共生關系，“皮之不存，毛將焉附”，也希望房東能夠在災害面前，與業(yè)主共度難關。
思遠：趙法官，假設雙方就是談不攏，必須打官司會怎樣？
趙蕾：流程上，我國實行的立案登記制，立案對當事人已不是難題了，準備好起訴狀、證據，基本上都可以立案。但現(xiàn)在民訴法規(guī)定的案件周期，普通程序一審要6個月，二審要3個月，遇到疑難復雜案件，時間會更長。所以，對當事人舉證能力、訴訟能力都有一定要求，有的當事人覺得有勝算，但沒有充足證據、固定證據，最后可能也會敗訴。在自己沒有準確判斷的情況下，貿然訴訟，也存在訴訟風險。所以倡導大家協(xié)商解決疫情帶來的糾紛。
各地政府、組織號召應對疫情、共度難關（據官方網站公開資料）
商業(yè)體系需“反脆弱”：減少“蒙眼狂奔” 讓法律“好看又好用”
思遠：最后說一說對疫情的思考。從17年前的“非典”到現(xiàn)在“新冠肺炎”，各行業(yè)都面臨空前損失。這背后，既有疫情本身破壞力大的原因，也暴露了中國商業(yè)體系“反脆弱”能力的不足——企業(yè)普遍的問題都是“現(xiàn)金流緊張”。這兩年，中國企業(yè)非常追求速度和擴張，嚴重依賴資本，“把規(guī)模跑起來，形成品牌力，壓倒其他競爭對手”，這種商業(yè)邏輯下，企業(yè)規(guī)模越大、資金鏈越長，一旦出問題，剎車也會踩不住。相反，我們的鄰國日本，之前總被認為商業(yè)發(fā)展慢、保守，但面對疫情卻很從容。陳教授，你怎么看速度跟風險間的平衡點？
陳立平：你提的問題特別好。這些年圍繞著商業(yè)零售業(yè)、線上線下新零售等概念，大量熱錢涌入到零售行業(yè)，整個行業(yè)很長一段時間是浮躁的。大家都忙著掙快錢、炒概念，行業(yè)非常不冷靜。這次疫情給大家提供了反思機會，有這么幾個教訓：（1）零售業(yè)本來就很脆弱，需要應對環(huán)境變化，自然災害等風險也是行業(yè)發(fā)展的一部分，零售業(yè)、餐飲業(yè)平時要做好充分預案。（2）怎么去理解資產？這些年很多零售業(yè)的資產過重，對外部災害的反應能力就弱，應對災害更主要的是企業(yè)自身的發(fā)展能力。因此要制定長遠的、可持續(xù)發(fā)展的規(guī)劃。日本這方面做的比較好，因為日本是個多災國家，地震頻發(fā)，所以，從日本政府到商工會議所到商業(yè)街，一般都要求企業(yè)制定可持續(xù)發(fā)展計劃。一旦遇到自然災害，在政府幫助下，企業(yè)才能很快啟動經營。（3）政府指導非常重要。目前我們在流通領域、零售領域缺乏政府引導的應急計劃，這次疫情發(fā)生后，國家沒有亂，老百姓沒有慌，最關鍵的一環(huán)是社區(qū)、生鮮、超市、便利店發(fā)揮了主導作用。街上所有門店都停業(yè)時，超市和便利店亮著燈，為穩(wěn)定民心起到重要作用。所以，政府更應把應對災害看作是重要工作，早日制定應急預案和體系。
思遠：陳院長核心表達了兩方面：一是商業(yè)體系反脆弱，靠人不如靠自己，要平衡速度和風險，不要蒙眼狂奔；第二，政府要從頂層設計上，引導防災應急處置體系。
趙法官，眾所周知中國是成文法國家，法典法條設置比較全面，但另一方面相比歐美英美法系的判例法，我們的法律把道理講得明白，但遇到突發(fā)情況，國家太大、情況復雜，看似清晰的法條真正用起來，需要各種操作和爭論。這是否也說明，我們需要把更多商業(yè)糾紛案例，形成另一套判例體系，按照統(tǒng)一的法律精神，能夠迅速地“對號入座”執(zhí)行和操作。讓中國的商業(yè)法律不但“好看”，還要“好用”，讓糾紛的各方對規(guī)則有明確、統(tǒng)一的認知？
趙蕾：您說的特別對，我國作為成文法國家，現(xiàn)在也逐漸開始重視判例的作用，出臺各種實施辦法，重視指導案例的作用，目標就是統(tǒng)一裁判尺度，同案同判，讓有糾紛的人對規(guī)則有明確的認識，最高法去年出臺了《關于法律適用分歧解決機制的實施辦法》。我相信裁判尺度統(tǒng)一，規(guī)則透明化的問題能夠慢慢實現(xiàn)。
本期作者：王思遠
